El Tribunal Distrital de lo Contencioso Administrativo del distrito 2 de Guayaquil anuló una multa de USD 83 millones que la Superintendencia de Control del Poder de Mercado (SCPM) había impuesto al Consorcio Ecuatoriano de Telecomunicaciones (Conecel), proveedor que cubre 96 % del territorio de ese país y subsidiario de América Móvil, por el presunto incumplimiento de una medida cautelar que la SCPM dictó con anterioridad.
Conecel fue asesorada jurídicamente en la impugnación de la sanción pecuniaria por Carmigniani Pérez Abogados (antes Corral Rosales Carmigniani Pérez).
El caso se origina en una investigación iniciada en 2012 por la Superintendencia contra Conecel por supuesto abuso de su posición dominante al establecer contratos de exclusividad de uso de las parcelas de terreno donde la empresa de telecomunicaciones montaba sus antenas, lo que, en teoría, restringía el acceso de otros competidores a esas áreas para instalar equipos similares.
En consecuencia, la SCPM impuso, como medida cautelar, la suspensión de la cláusulas de exclusividad. El 18 de agosto de 2016, el organismo decretó la multa ya señalada contra Conecel por supuesto incumplimiento de esta decisión, la cual fue impugnada por la filial de América Móvil.
De acuerdo con información de Carmigniani Pérez, el ente regulador alegó como principal prueba para sustentar la sanción que los contratos de exclusividad no habían sido modificados.
“La SCPM alegó que había encontrado un contrato (entre 580 revisados) firmado después de la orden de suspensión que contenía una cláusula que, aunque no establecía una exclusividad, interfería con el acceso de los competidores a la parcela. También sostuvo que CNT (el proveedor estatal de telefonía móvil que compite con Conecel) había afirmado que seguía teniendo dificultades para acceder a las parcelas, sin proporcionar ninguna prueba de este hecho”, indica Carmigniani.
El alegato de Carmigniani Pérez se sustentó en que “la medida cautelar, tal como está escrita, tenía la consecuencia directa de suspender los efectos jurídicos de las cláusulas, sin obligar a Conecel a realizar acciones positivas. La medida tenía efectos ipso iure [por virtud del derecho], sin que haya necesidad de ninguna acción por parte de Conecel para su efectividad, y por lo tanto esta última no pudo haberla incumplido”.
Adicionalmente a este argumento, reconocido por el juzgado, el Tribunal Contencioso Administrativo señaló que la sanción no se ajusta a derecho porque la SCPM necesitaba una decisión en firme sobre el fondo de la materia, que es el supuesto abuso de posición dominante.
“Por último, el Tribunal constató que el mercado relevante establecido por la SCPM al imponer la multa –el de las telecomunicaciones– no era el pertinente en la discusión, sino más bien el mercado de las parcelas de tierra para uso comercial y, por consiguiente, concluyó que la multa se calculó sobre los ingresos equivocados. La multa también resultó desproporcionada para el Tribunal, pues su monto fue del 5,37% de los ingresos de Conecel en 2015 (de un máximo posible del 8%), sin que se haya justificado adecuadamente el importe”.
Señala el escritorio que este caso es muy relevante para la administración de justicia en Ecuador, porque anula “una de las dos multas más altas impuestas por la SCPM desde su creación en 2011 –la otra es la impuesta a Conecel por presunto abuso de poder de mercado–. La decisión fue apelada por la SCPM ante la Corte Nacional de Justicia (Tribunal Supremo de Ecuador), el 15 de septiembre de 2017”.
Asesores de Consorcio Ecuatoriano de Comunicaciones:
Carmigniani Pérez Abogados (Guayaquil y Quito): Socio Eduardo Carmigniani. Asociados Roberto Carmigniani, Esteban Pérez y Ana Samudio (actualmente asociada de Corral Rosales).
Abogados de la Superintendencia de Control del Poder de Mercado:
Patricio Rubio, Daniel Vásconez, Renato Alvarado, Carlos Muñoz y Naraya Tobar.
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