La Superintendencia de Bancos y la Superintendencia de Compañías, Valores y Seguros han dispuesto que las instituciones financieras del sistema nacional, así como las empresas estipuladas en el artículo 5 de la ley Orgánica de Prevención, Detección y Erradicación del Delito de Lavado de Activos y del Financiamiento de Delitos, deben implementar programas de cumplimiento normativo. Lo han hecho mediante las resoluciones SB-810 y SCVS-DSC-2018-0029, respectivamente.
La misma normativa establece los requisitos mínimos que deberá contener el manual de prevención. Dicho texto tendrá que ser aprobado por la Superintendencia de Compañías, Valores y Seguros en el caso de las empresas o por la Superintendencia de Bancos en el caso de las instituciones financieras. Podríamos pensar que es positivo que los entes de control establezcan guías en temas de cumplimiento para las personas jurídicas. Sin embargo, esto es solo parte de su obligación. Son estas instituciones las que realizan el análisis de riesgos. Conocen al detalle tanto las obligaciones legales de las empresas dependientes de su control en esta materia, como cuáles pueden ser sus puntos débiles.
De esta manera, el Estado da paso a la autorregulación. El fin es asegurar que se cumpla con toda la normativa en materia de lavado de activos y sancionar a aquellas entidades que se encuentren bajo su control y no acaten estas resoluciones. Al ser el propio Estado el que establece las normas y principios básicos que deben seguir las empresas, nos encontramos dentro de una "autorregulación regulada". Sin embargo, en caso de imponer sanciones positivas o negativas como incentivo para que las empresas se autorregulen, nos encontraríamos ante una autorregulación estimulada o coaccionada. Esto último no responde a una falta de técnica legislativa, ya que ocurre en países en los que se ha optado por establecer que ciertas directrices sean incorporadas por las empresas en sus programas de cumplimiento.
Sin embargo, esto trae a colación una deficiencia muy grande dentro de la normativa ecuatoriana: la necesidad de abordar este tema a través del derecho administrativo y no del derecho penal. La imposición de controles internos a las empresas tiene como fin cumplir con la normativa internacional en torno a la lucha contra el crimen organizado y el lavado de activos, pero no busca prevenir y evitar que se cometan delitos dentro de las organizaciones. Esto sí lo hacen la ley 20.393 en Chile o la ley 27401 en Argentina. El cumplimiento normativo de estas leyes está destinado a evitar la responsabilidad penal de la empresa, buscando que se ejerza el debido control por parte de los órganos de supervisión sobre los empleados. Además, reconoce como circunstancia atenuante el contar con un programa de cumplimiento.
Si lo que se busca es la autorregulación, el foco debería partir desde el punto de vista de la política criminal. Así, las empresas ayudarían a prevenir y detectar los delitos que podrían ser cometidos dentro de su estructura por empleados y directivos. El ejemplo está en cómo lo ha hecho la legislación argentina, que obliga a que todas las empresas que contraten con el Estado cuenten con programas de cumplimiento como requisito previo. De esta manera, intentan luchar contra la corrupción.
Podemos concluir que el Código Orgánico Integral Penal requiere dos reformas urgentes: por un lado, tipificar la imputación de responsabilidad penal de la persona jurídica en los delitos de cohecho y concusión; por otro, establecer como circunstancia atenuante de la conducta el contar con un programa de cumplimiento efectivo. Solo así podremos llegar a la autorregulación enfocada en la prevención y detección de delitos.
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