La americanización del derecho de contratos es evidente en operaciones de M&A. Se pactan reps & warranties, conditions, MAC, e indemnities, independientemente de que la ley aplicable sea el Código Civil. Estas importaciones legales de origen anglosajón, al ser ajenas a nosotros, demandan ser cuidadosamente analizadas para determinar cómo las mismas podrían ingresar a nuestro sistema jurídico. Entre ellas se encuentra la cláusula de best efforts. Aparentemente se trata de una cláusula sencilla. Se suele pensar que son obligaciones de medios. Sin embargo, si un abogado americano nos explica qué son las best efforts, entenderemos que estamos ante una institución contractual nueva para nuestro sistema jurídico.
La cláusula de best efforts o "mejores esfuerzos" es utilizada para señalar que una parte deberá hacer lo posible para lograr un resultado. Desde la perspectiva de un civilista estaríamos ante una obligación de medios. El deudor solo se obliga a ser diligente para obtener un resultado, pero no se compromete a obtenerlo. Las obligaciones de medios son coherentes con sistemas civilistas en donde la responsabilidad contractual es por culpa. La excepción es la responsabilidad contractual objetiva. Esta es la regla en el derecho civil.
Sin embargo, en el derecho americano la regla es la opuesta. Cualquier incumplimiento del contrato hace responsable al deudor, pues el régimen es objetivo. La excepción es la alegación de alguna excusa, por ejemplo imposibilidad, frustración e impracticabilidad. Siendo la regla la responsabilidad contractual objetiva, los americanos suelen pactar las cláusulas de mejores esfuerzos para indicar que el deudor solo debe intentar hacer algo. Pero teniendo en cuenta que a los americanos no les gusta dejar las cosas en términos ambiguos, suelen definir qué tanto debe intentar el deudor.
Los abogados transaccionales empezaron a utilizar diferentes técnicas de redacción para crear una jerarquía sobre el nivel de esfuerzos que debía realizar el deudor. En el derecho americano tenemos la siguiente jerarquía: (i) “best efforts”, que exige el mayor nivel de esfuerzo, (ii) “reasonable best efforts”, segundo en la jerarquía, pues se le agrega la palabra "razonable", y (iii) “reasonable efforts”, el cual ya no contiene el término best, solo reasonable.
Lo interesante de estas cláusulas es que los abogados americanos han internalizado que, en virtud las mismas, el deudor debe hacer todo lo posible para obtener el resultado, cueste lo que cueste, así tenga que llegar al extremo de la quiebra si ello fuese necesario. Así, deudor podría verse obligado a asumir un alto costo financiero.
En el derecho inglés también se pueden evidenciar técnicas de redacción respecto a los best endeavours (la versión inglesa de los best efforts): (i) “best endeavours”, el más exigente, (ii) “all reasonable endeavours”, es el segundo al no contener la palabra best, y (iii) “reasonable endeavours”, que se diferencia del anterior al no contener el término all, debiendo realizarse solo un tipo de esfuerzo (singular) y no todos aquellos que sean razonables (plural).
Al igual que en el derecho americano, se entiende que los best endeavours exigen al deudor “no dejar ni una piedra sin remover”. Sin embargo, con el tiempo las cortes anglosajonas han relativizado la rigurosidad de esta cláusula y han señalado que la misma debe cumplir con criterios de razonabilidad. En virtud de la razonabilidad, el deudor podría tener en cuenta sus propios intereses económicos al momento de evaluar hasta dónde deben llegar sus esfuerzos.
Si vemos a las best efforts de esta manera, es evidente que la misma no puede reconducirse a las obligaciones de medios. La cláusula impone un estándar mayor de diligencia que la diligencia ordinaria. En virtud del artículo 1314 del Código Civil, a las obligaciones de medio se le aplica la diligencia ordinaria. El hecho de que se incluya la cláusula de mejores esfuerzos supone elevar el nivel de diligencia: si bien no se compromete a un resultado, sí se califica la diligencia para que sea mayor a la que se aplicaría de manera supletoria. Así, modifican convencionalmente el régimen de responsabilidad contractual al agravarlo, pues el deudor no podrá liberarse probando ausencia de culpa ordinaria.
La cláusula best efforts suele utilizarse en M&A cuando una de las partes no puede comprometerse a conseguir algo. Esto ocurre cuando debe obtener aprobaciones por parte de terceros (bancos, entidades gubernamentales, accionistas, y otros). Dado que la aprobación depende de un tercero ajeno al contrato, la parte respectiva solo se compromete a realizar sus mejores esfuerzos, pero no hasta no dejar una piedra sin mover, sino hasta lo que sea razonable.
Para evitar el criterio de razonabilidad que se requiere, en el derecho americano existe otra cláusula conocida como high or hell water (HHW) que se pacta en caso de aprobaciones gubernamentales. El objeto de la HHW es hacer lo que sea necesario para obtener la aprobación, sobre todo si se refiere a requerimientos adicionales y más costosos que puedan ser solicitados para que proceda la aprobación. Un caso permitirá distinguir a las best efforts de la HHW.
Blackstone, usando un SPV, quería comprar Alliance Data System Inc. (ADS) por 7,5 billones de dólares americanos. La Oficina del Contralor de la Moneda (OCC) rechazó la aprobación regulatoria, a menos que Blackstone otorgara una garantía de 400 millones de dólares en favor de los pasivos bancarios de ADS. Blackstone se negó. ADS demandó en Delaware, alegando la cláusula reasonable best efforts del contrato. Según ADS, tal cláusula exigía a la SPV demandar a Blackstone para que otorgue la garantía solicitada por la OCC. La corte de Delaware no estuvo de acuerdo.
La cláusula no fue suficiente para que ADS pudiera exigir a Blackstone el desembolso de esos 400 millones. Si, por el contrario, se hubiera pactado una HHW, ADS se hubiera encontrado en mejor posición, pues la SPV se habría comprometido a realizar todo lo que fuera necesario para obtener la garantía.
Entre una obligación de medios y una de resultados, existe un interesante campo en donde las partes pueden pactar diversos niveles de esfuerzos a realizar para conseguir un resultado, sin necesidad de obligarse a obtenerlo. Esta técnica anglosajona resulta interesante en operaciones donde se define cada aspecto del contrato, entre ellos, hasta dónde debe esforzarse una parte para intentar lograr el resultado deseado.
* Sergio García Long es asociado del área de Corporativo/M&A en Philippi Prietocarrizosa Ferrero DU & Uría
}
Add new comment