Es usual que las marcas farmacéuticas contengan términos de uso común. Es decir, que suelan formarse de la conjunción de elementos como prefijos, sufijos o palabras de uso habitual, que evocan de alguna forma una idea sobre las propiedades del producto, sus principios activos y su función terapéutica. Asimismo, pueden aludir a un componente del medicamento o al órgano para el cual se prescriben.
Los términos de uso común son así considerados por dos motivos: por ser parte de la conformación de varias marcas, o evocar al producto o alguna de sus características. Al ser de uso común, cualquier persona tiene la libertad de incluirlos en una marca, siempre que ésta no resulte confundible con otras marcas de otros titulares.
Por ejemplo, un prefijo de uso común en la clase 5 es el prefijo "Corti", que puede hacer alusión al principio activo "corticosteroide" o al término "cortisona", el cual se encuentra presente en la conformación de diversas marcas registradas a favor de distintos titulares, tales como: Cortiflex, Cortiderm 10, Cortimed, Corticrem, Cortifenol, etcétera.
El Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina ha señalado en reiterada jurisprudencia que los prefijos, sufijos, raíces o terminaciones de uso común que se usen en las marcas, no pueden ser objeto de monopolio o de uso exclusivo de un solo titular. Al tratarse de vocablos usuales, no se puede impedir que el público en general los use.
Se suele argumentar que, al estar ante signos que identifican productos que inciden directamente en la salud y que tienen consecuencias en el cuerpo humano, el consumidor prestará un nivel de atención alto y especial cuidado al momento de adquirirlos. Esto ha sido reconocido en diversa jurisprudencia del Indecopi, donde se ha señalado que:
Tratándose de productos farmacéuticos los signos en cuestión, es razonable asumir que el consumidor, al adquirir tales productos, hará un detenido examen en función de sus necesidades”.
Sin embargo, esto no es suficiente para desestimar el riesgo de confusión. Al estar ante marcas que distinguen productos farmacéuticos y que comparten partículas de uso común, cuya denominación podría resultar ser muy similar, el consumidor sí podría ser inducido a confusión. Es decir, éste podría adquirir un producto en la creencia de que está adquiriendo otro, lo que se conoce como confusión directa; o podría pensar que el producto tiene un origen empresarial distinto del que en realidad tiene, lo que se denomina confusión indirecta.
Por eso, es muy importante que en este tipo de signos los elementos adicionales que acompañan al término común - ya sean figurativos o denominativos - logren una distinción suficiente, que permita identificar y diferenciar el origen empresarial del producto y evitar así el riesgo de confusión. Del mismo modo, es fundamental evitar que el signo se convierta en descriptivo, ya que eso lo llevaría a incurrir en la prohibición de registro establecida en el artículo 135, inciso "E" de la Decisión 4863, lo que haría imposible su protección.
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