Los efectos de los mecanismos anticorrupción sobre la competitividad de las empresas brasileñas

En los últimos años, Brasil ha sido pionera en la lucha contra malas prácticas en las relaciones público-privadas, especialmente la corrupción. Entre las nuevas leyes, reglamentos, lineamientos y acciones concretas que están siendo implementadas (en el ámbito legal y administrativo), una nueva situation se está revelando a nivel nacional, y está caracterizada por los nuevos desafíos legales y socioeconómicos que deben enfrentar la Administración Pública, el sector privado y particularmente, los profesionales del derecho.

No obstante, los efectos de la aplicación de la legislación anti-corrupción brasileña (incluyendo la Ley n° 12846/2013, también conocida como la Ley Anti-Corrupción de Brasil) aún no han sido atendidos en su totalidad. Entre los problemas que ameritan especial atención se encuentra el estudio de las potenciales consecuencias que el nuevo marco legal y regulatorio anti-corrupción podría traer para los negocios de las empresas brasileñas, particularmente el impacto en su habilidad para competir directamente con empresas extranjeras, que por el momento no están siendo afectadas tan profundamente por los esfuerzos investigativos y punitivos que restringen a las primeras.

El problema reside en la posibilidad de que se le darán tratamientos distintos a empresas que están sujetas a un conjunto específico de normas -así como a las investigaciones y procedimientos legales y administrativos que resulten de estas-, en comparación con otras que también operan en el mercado brasileño, que adoptan las mismas conductas, pero no están sujetas a las mismas consecuencias, debido a la imposibilidad práctica de extender la jurisdicción brasileña para abarcarlas (por la dificultad de aplicar el estado de derecho de Brasil a una empresa establecida en un país distinto, por ejemplo), o al hecho de que esas otras empresas no han estado aún sujetas a investigaciones específicas, simplemente porque las autoridades competentes ignoran la existencia de dichas prácticas.

Como premisa de este estudio, la corrupción debería verse como un fenómeno global, que no puede ser medido y ponderado exclusivamente en el contexto brasileño. De hecho, más recientemente, como resultado de la globalización, “la extensión de prácticas de corrupción en un país en particular está influenciada, e incluso determinada, por la conducta de empresas multinacionales operando allí.”

De tal manera que la batalla en contra de la corrupción debería ser peleada por la comunidad internacional en pleno, con el rigor y la severidad que dicha batalla amerita. En el escenario actual, no obstante, no todos los países castigan a sus empresas por prácticas corruptas en el extranjero, o logran castigar de forma eficiente a una empresa extranjera involucrada en prácticas corruptas dentro de sus propios territorios. Así pues, un número de empresas eluden exitosamente el castigo o minimizan los efectos de las penalidades aplicadas en casos de corrupción. De acuerdo al reporte anti-corrupción producido por la Comisión Europea, los Estados miembros de la Unión Europea que luchan efectivamente contra la corrupción dentro de sus fronteras tienen dificultades al intentar frenar las prácticas corruptas dentro de sus empresas que operan en el extranjero, especialmente en países donde la corrupción está ampliamente diseminada.

Entre los campos más impactados por las prácticas de corrupción, resalta el segmento de las licitaciones públicas domésticas e internacionales, especialmente aquellas que involucran contratos importantes. De acuerdo a la Organización para la Cooperación y Desarrollo Económico (OECD), 57% de todos los casos de sobornos oficiales extranjeros tuvieron lugar dentro procesos para contratar Autoridades Públicas , el cual es un problema clave en la lucha mundial en contra de la corrupción.

Noticias de todas partes del mundo, informando acerca de las restricciones impuestas sobre ciertas empresas en Brasil y en el exterior, como resultado de auditorías y acciones legales iniciadas para investigar la práctica de corrupción en licitaciones públicas (entre otros crímenes), han hecho de Brasil el centro de atención internacional. La Operación Lavado de Autos (“Operação Lava-Jato”) ha resultado en investigaciones adicionales alrededor del mundo, enfocadas primordialmente en las mismas empresas brasileñas que han sido objetivo de la operación en Brasil, las cuales también operan en otras jurisdicciones. Esto era tan inevitable como esperado, a la luz del clima cada vez más estricto de medidas contra la corrupción y el lavado de dinero establecido en las últimas dos décadas en la mayor parte de los países desarrollados. La Ley Contra Prácticas Corruptas Extranjeras (FCPA) y la Ley Anti-Soborno 2010 son buenos ejemplos de esto. Estas dos leyes han sido estrictamente aplicadas en los casos llevados ante autoridades competentes, lo que no significa que no causen también distorsiones competitivas debido a que su aplicación no es uniforme.

Como ejemplos de esta potencial distorsión competitiva, hay un número de empresas multinacionales, operando en los Estados Unidos de América (EE.UU) -y, por lo tanto, reguladas por el FCPA-, que han sido severamente sancionadas por el Departamento de Justicia americano (DOJ) por irregularidades atribuibles a representantes locales o a sub-contratistas en mercados emergentes como México y China, aunque los estudios demuestran que la práctica de corrupción en estos países es común tanto en agentes privados como en autoridades públicas, sin que existan localmente castigos amplios y efectivos para tales conductas.

En la práctica, es suficiente que la empresa esté siendo investigada con base en el FCPA para que sus operaciones globales sean suspendidas, en virtud de la presunción de su estricta responsabilidad por la conducta de sub-contratistas, incluso en países extranjeros. De igual forma, se puede interpretar que la Ley Anti-Soborno 2010 afecta la competitividad internacional de empresas británicas en vista del rigor con el que se aplica a ellas en comparación con su aplicación a empresas de ciertos países en los que operan.

Volviendo a Brasil, es razonable afirmar que, luego de la aplicación de la Ley Brasileña Anti-Corrupción en 2014, se han impuesto nuevas -y necesarias- normas en agentes tanto públicos como privados. Sin embargo, parece que las empresas brasileñas han sido las más afectadas. En una nueva ronda de concesiones aeroportuarias patrocinada por el Gobierno Federal el 16.03.2017, el impacto de las medidas anti-corrupción (sin tomar en cuenta la crisis económica, naturalmente) sobre un número de grandes empresas brasileñas que no calificaron para participar, fue bastante claro.

Con base en la premisa de que la aplicación de normas anti-corrupción en Brasil afecta principalmente a empresas brasileñas, parecen estar en desventaja competitiva en relación a empresas extranjeras, especialmente en licitaciones y subastas públicas internacionales abiertas a participantes extranjeros u otras formas de contratación pública internacional. Esta distorsión competitiva representa una capa adicional, además de las numerosas sanciones que ya se aplican a las empresas investigadas, pero en este caso, hay un riesgo real de que las empresas brasileñas colapsarán.

Reconociendo las distorsiones causadas por la aplicación de sanciones virtualmente ilimitadas y el riesgo de que dichas empresas no logren sobrevivir, la Corte Federal Brasileña de Auditores (TCU, Tribunal de Contas da União), en una decisión sin precedentes, suspendió temporalmente la aplicación de la canción (la declaración de elegibilidad por un período de cinco años) en contra de un número de empresas implicadas en la Operación Lavado de Carros. En vista de los esfuerzos de estas empresas para cooperar con las Autoridades Públicas en la investigación de prácticas de corrupción, la TCU pospuso la sentencia definitiva, de tal forma que las empresas pudiesen firmar un nuevo acuerdo de indulgencia con el Ministerio Público Federal (MPF, Ministério Público Federal), especificando las formas de su colaboración en la investigación de prácticas ilícitas dentro de los procedimientos llevados ante la TCU. Esto permitirá a las empresas, por ejemplo, firmar y mantener contratos con autoridades públicas y asegurar financiamiento y préstamos con instituciones públicas.

Esta decisión de la TCU expone un problema material en esta discusión. Es bien sabido que la legislación anti-corrupción brasileña es difusiva y establece competencias concurrentes, así que la ejecución de un acuerdo de indulgencia o colaboración con un determinado cuerpo no necesariamente garantiza que la empresa no será castigada por otros cuerpos.

La competencia concurrente para iniciar y juzgar procedimientos administrativos que involucren casos de corrupción incrementa la carga impuesta sobre empresas brasileñas que estén siendo investigadas. Ya que cada cuerpo público tiene sus propios procedimientos y dinámicas para investigar y juzgar los casos -y en consecuencia, las empresas pueden ser sancionadas a muchos niveles distintos de la administración pública-, la tendencia es que el estado precario de las empresas investigadas se perpetuará a través de los años. Esta situación produce incertidumbre legal para las empresas involucradas en las investigaciones y para los agentes públicos a todos los niveles, cuya capacidad para ejecutar acuerdos con dichas compañías queda en tela de juicio. Así pues, la reinserción de estas empresas al mercado se torna mucho más difícil desde el punto de vista económico, que las pone en una desventaja desproporcionada e innecesaria con relación a los otras entidades en el mercado.

Además, con respecto al asunto de la aplicación de las reglas anti-corrupción existentes, un ejemplo crucial de la diferencia entre el modelo estadounidense (basado en la FCPA) y el modelo brasileño es la noción americana de “jurisdicción”. Incontables empresas extranjeras, muchas de las cuales ni siquiera están establecidas en los Estados Unidos, han sido sancionadas por Departamento de Justicia estadounidense con base en la FCPA, con la aplicación de fuertes multas y sentencias criminales. Además de esta diferencia, cualquier empresa que sea castigada por los Estados Unidos ejecuta un acuerdo amplio y general y, por lo tanto, es más probable que regrese al mercado en términos de igualdad competitiva (salvo por los obvios efectos pecuniarios y la apariencia del castigo), al contrario de como sucede en Brasil.

Dentro de este contexto, la aplicación de mecanismos anti-corrupción brasileños parece tener efectos nocivos en la competitividad de las empresas brasileñas, en el sentido en que sufren efectos adversos mientras las compañías extranjeras ver oportunidades para expandir sus negocios en Brasil -a pesar de que con frecuencia tienen prácticas igualmente reprochables. Es importante enfatizar que no hay intención alguna de defender una aplicación menos estricta de reglas anti-corrupción; al contrario, deberían ser aplicadas amplia y completamente, para que afecten igualmente a empresas brasileñas y extranjeras.

Por otra parte, aunque existen acuerdos internacionales anti-corrupción, que han sido firmados por Brasil (OEA, OCDE, ONU), los cuales claramente establecen mecanismos para la cooperación internacional en contra de la corrupción, Brasil parece tener problemas para implementar esos acuerdos. Ya que, históricamente, Brasil ha preferido luchar contra la corrupción en el entorno penal, los cargos contra entidades legales en los ámbitos civil y administrativo ha impulsado el desarrollo de los mecanismos de cooperación internacional fuera del área penal, la cual debe aún ser evaluada en la práctica, a pesar de que está incluida en los acuerdos internacionales.

Finalmente, antes de que puedan ser usadas como argumentos en contra de los cambios que se están llevando a cabo, las observaciones realizadas deberían nutrir una nueva fase del desarrollo de mecanismos de anti-corrupción. Es crucial que Brasil refuerce los vínculos de su colaboración con sus aliados internacionales y abra nuevos canales con tantos países como sea posible, para permitir ciertas acciones imperativas, tales como el intercambio multilateral y eficiente de información; la investigación de empresas establecidas en el exterior, con la cooperación y participación de autoridades brasileñas; y proporcionar trato igualitario a empresas brasileñas y extranjeras -respetando, naturalmente, las prácticas de cada jurisdicción-, claramente estableciendo que no se puede aplicar ninguna restricción o condena sin el debido proceso legal, de acuerdo de las disposiciones de cada sistema legal.

Adicionalmente, se deben crear formas más efectivas de investigación y castigo de empresas involucradas en corrupción. El objetivo de las normas anti-corrupción no debería simplemente ser castigar a estas empresas, sino además educar y construir una nueva práctica de mercado en Brasil. Para este fin, el Estado Brasileño debe permitir la rehabilitación y reinserción de las empresas sancionadas e investigadas al mercado, a través del diálogo y la cooperación entre cuerpos públicos con competencia para sondar, juzgar y aplicar castigos a los casos de corrupción.

Es importante que Brasil continúe avanzando en la lucha contra la corrupción, pero no debe permitir que esta lucha le haga un daño fatal a sus propias empresas, especialmente aquellas que operan en el exterior, dentro de un contexto altamente competitivo. Es obligatorio que las Autoridades Públicas y el sector privado trabajen juntos y con otras jurisdicciones, para garantizar que la lucha contra la corrupción se desarrolle eficaz y consistentemente. Esta parece ser la manera de proporcionar tratamiento igualitario a todas las partes en un terreno uniforme, y así permitir la competencia just, sin que ningún actor experimente excesivas desventajas en un ambiente donde la competencia es prácticamente libre.