Gabriel del Favero: “Chile tiene un set de reglas ambientales muy claras”

Gabriel Del Favero, socio de Jara del Favero Abogados, es miembro del grupo ICC Task Force on Arbitration of Climate Change Related Dispute, recientemente creado por la Cámara Internacional de Comercio (ICC).

Con él profundizamos en los objetivos de la mencionada comisión y en el papel del arbitraje internacional en comparación con los mecanismos de tribunales ambientales. Según Del Favero, las reglas en materia ambiental de Chile son claras “y están en continuo perfeccionamiento”.

— ¿Cuál es el papel del arbitraje internacional en la resolución de disputas por temas medioambientales? ¿Cómo puede contribuir a la lucha contra el cambio climático y protección del medioambiente?

— Ese es exactamente uno de los objetivos de la comisión de la que hago parte en la ICC: generar unas reglas adecuadas a lo que se viene.

El Acuerdo de París supone la reducción bastante radical del CO2 como gas invernadero. Esto en la práctica supone cambiar de manera sustantiva la matriz energética del mundo. Se calcula que va a implicar contratos de infraestructura y de distinta naturaleza del orden de nueve trillones de dólares en los próximos años. 

Gabriel del Favero

Si son contratos que tienen que ver con la matriz energética, el Estado siempre va a estar involucrado, ya sea por la vía de las concesiones, de la infraestructura, por la producción energética, etcétera. Por eso está tratando de generar un set de reglas especializadas. Así se facilita la implementación en rigor del cambio de la matriz energética que, se supone, debiera ayudarnos a combatir el cambio climático. 

— En este mismo sentido, ¿cuáles son los retos y conflictos más concretos que ha de resolver hoy día América Latina para caminar hacia una mayor justicia ambiental?

— Una de las principales dificultades son las circunstancias vinculadas a la matriz energética. Es decir, el hecho de que los estados - y eso no sucede solo en nuestra región - son bastante renuentes a someter sus vínculos contractuales a arbitraje. Normalmente hay normas legales que impiden al Estado pactar arbitraje en sus contratos con lo privado.

Por ejemplo, en todo lo referente a infraestructura y concesiones de obras públicas - normalmente en manos del Ministerio de Obras Públicas - hoy en día en Chile se permiten concesiones privadas. Se tuvo que crear una legislación que permitiese resolver conflictos mediante arbitraje. Ahora existen dos instancias que pueden ayudar a este objetivo. Hay un panel de expertos que a lo largo del contrato, desde que comienza la concesión y a lo largo de su ejecución, puede someter el conflicto.

Si después de eso no estás conforme con la resolución del panel técnico, entonces puedes acudir a una comisión de arbitraje. En algunos casos el paso por el panel técnico es obligatorio, porque muchas veces las disputas se resuelven en esa instancia. Eso permite que se vayan resolviendo los potenciales conflictos a medida que se produzcan, sin tener que esperar a que se acumulen reclamos o situaciones que elevan los costes y que pueden incluso paralizar al concesionario.

— La ICC Task Force on Arbitration of Climate Change Related Dispute (comisión de la que es miembro) fue establecida para explorar las posibilidades de que el arbitraje de la ICC y otros tipos de resolución de conflictos puedan ser utilizados en disputas relacionadas a cambios climáticos y a los temas de energía y medioambiente que se deriven. Comenzó a funcionar el 26 de marzo. ¿Qué impresiones tiene del trabajo de la comisión en estas primeras semanas de funcionamiento? ¿Qué tendencias están actualmente tratando?

— La reunión del 26 de marzo fue más bien genérica. Se plantearon una serie de problemas, como la ya mencionada dificultad para que los estados se sometan a arbitraje. Se supone que van a surgir contratos de alcance internacional, de ahí el papel de la ICC, importante por su prestigio.

Después hubo otra reunión plenaria en abril, donde la abogada Wendy J. Miles presentó la misión de esta comisión. Eso fue de carácter conceptual, la primera reunión de trabajo concreta es este mismo 15 de mayo.

— En el caso de Chile, ¿cuál es la coyuntura dentro del marco regulatorio para políticas medioambientales? ¿Diría que las regulaciones son favorables al entendimiento entre empresas y comunidades que dependan de los recursos naturales?

— Aquí se reformó hace un par de años la legislación ambiental existente, en particular en materias de conflictos. Se crearon tres tribunales ambientales que tienen jurisdicción sobre la parte norte, central y sur del país: Antofagasta, Santiago y Valdivia. Así se cubren tres macro-regiones, ya que Chile es un país muy largo y con realidades muy distintas de norte a sur.

Los más relevantes en cierto sentido son los de Antofagasta y Santiago, porque el distrito minero chileno está en la parte norte del país. Los proyectos mineros son ambientalmente muy invasivos, porque tienen mucho requerimiento. Generan conflictividad al ir de cordillera a mar, pasan por el valle central y ahí afectan eventualmente a comunidades.

En la parte central se centra la mayor actividad agroindustrial del país, véase la producción de frutas, vinos, aceite de oliva, etcétera. Hablamos de productos que requieren, obviamente, de un ambiente sano. Es ahí donde más importa el tratamiento de residuos líquidos industriales y emisiones a la atmósfera. Por otro lado, la mayor parte de concentración de poblaciones está en la parte central también.

Yo diría que estos tres tribunales han empezado a funcionar bastante bien. Tienen además la obligación de llamar a conciliación. Con esta obligación se busca un entendimiento cuando no se ha logrado en el proceso de evaluación del proyecto en cuestión. El proceso tiene una instancia de participación ciudadana muy importante. Muchos procesos se hacen eco de las preocupaciones de esa ciudadanía y así se va mejorando hasta llegar a una aprobación.

No obstante, muchas veces se producen conflictos y reclamos de parte de la población debido a que todavía existe una cierta distorsión, en el sentido de que al proyecto privado se le piden soluciones que son de políticas públicas.

Por suerte cada vez hay una ciudadanía más formada, en el sentido de que se van focalizando más las observaciones y resoluciones en lo que corresponde al medioambiente.

— Pensando en la problemática de los desastres naturales, que es un desafío a nivel país en todos los sentidos, ¿cómo cree que están actuando las instituciones nacionales e internacionales? ¿Confía en que Chile sea atractivo para la inversión de negocios sustentables?

— El terremoto del año 2010 fue muy devastador. Este es un país sísmico, deberíamos tener una prioridad en términos de recursos humanos y financieros para enfrentarnos a calamidades de ese nivel. En cuanto a los centros urbanos, la planificación no se hace debidamente. Donde existe la legislación no se exige su cumplimiento.

También se observa falta de preparación de la Oficina Nacional de Emergencia del Ministerio del Interior y Seguridad Pública (Onemi) para hacer frente a la situación, aunque se han remediado algunas cosas. Por ejemplo, en Iquiqui - que es ciudad costera y por tanto, propensa a los tsunamis - la oficina de la Onemi estaba en primera línea de la costa. La prensa sacó un reportaje hablando sobre esta paradoja. Trasladaron la oficina y la pusieron a una altura razonable. Ese tipo de imprevisiones fallaban, como lo hizo el sistema de la marina de Chile para detectar tsunamis. El monitoreo se mejoró y se invirtió dinero para poder dar las emergencias oportunamente y que no vuelvan a equivocarse.

En cuanto a la gestión internacional, no sé mucho, pero cuando tuvimos el sismo de 2010 me recordó el Katrina, que pilló incluso a EE.UU. sin preparación. Pienso que como los desastres naturales son algo aleatorio, los gobiernos tienen otras prioridades y no le dan la relevancia que merecen hasta que ocurre la tragedia.

Respecto a la inversión, Chile tiene un set de reglas en materia ambiental muy claras. Está en continuo perfeccionamiento y hay un marco regulatorio bastante claro. El gobierno ahora está centrado en mejorar y racionalizar los permisos que los organismos tienen que dar a distintos proyectos. En la superintendencia de medioambiente hay dos organismos especializados en fiscalizar todas las resoluciones de legislación ambiental. Eso es importante porque puedes recurrir a tribunales ambientales y en última instancia si no estás contento, recurrir incluso a la Corte Suprema.

Finalmente, la industria financiera de Chile es de las más eficientes del mundo. Eso tiene dos ventajas: aunque no imposible, es muy difícil que la corrupción se instale y el sistema tributario es clarísimo.

— Por último, ¿cuáles son los pros y contras de acudir al litigio en los conflictos que tienen que ver con la energía y el medioambiente?

— Buena pregunta. Pensando en los contras y por qué una parte podría preferir acudir a un tribunal ambiental, pensaría en el costo. El valor que tiene el arbitraje es, si quieres, más caro que acudir a la justicia ordinaria o al tribunal ambiental. Esa sería seguramente una de las razones. También puede haber razones de estrategia, que una de la partes quiera dilatar el proceso. El arbitraje desde luego, no sirve para ese objetivo.

De las ventajas, creo que una es la “economía” procesal. En los arbitrajes tienes la posibilidad de nombrar a los árbitros, o convenir con la otra parte quiénes son. En estos casos necesitas conocimientos técnicos. En un tribunal ambiental hay dos abogados, pero necesitan un tercer miembro del sector económico o científico. Eso es todavía más eficiente en un tribunal arbitral, ya que las dos partes pueden convenir quiénes son los especialistas. Segundo, la duración del juicio arbitral es, normalmente, más breve que la de un tribunal ambiental. El tiempo es oro y mientras menos te demores mejor, para todos.